1. DOS CURSOS PAGOS
1.1 Sobre a apropriação dos recursos públicos.
A cartilha distribuída pela FFDB (documento xxxx) no dia 09/04/2008, afirma:
“As fontes de receita da FFDB são as mensalidades dos alunos da Pós-Graduação Lato Sensu, os cursos de especialização prestados a Tribunais e demais órgãos públicos (estes sim, devem prestar contas ao TCU, e o fazem), as doações feitas por ex-alunos da FDUFBA, os investimentos financeiros da própria Fundação, etc” (grifo nosso).
O MEC após reiterado questionamento do MPF acerca da legalidade da cobrança de taxas em cursos de Pós-graduação lato sensu na Universidade Pública, emitiu parecer de nº 0364/2002, através da Câmara de Ensino Superior do Conselho Nacional de Educação (CES/CNE), tratando do tema.
Neste documento, analisa-se a ordem educacional escolar brasileira, conforme o art. 21 da Lei de Diretrizes e Bases (LDB), composta de duas famílias: (1) educação básica; e (2) educação superior.
No próprio artigo citado, estatui os gêneros constitutivos da família educação básica, quais sejam: educação infantil, ensino fundamental e ensino médio.
Art. 44 da Lei de Diretrizes e Bases:
“I - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino;
II - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo;
III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino;
IV - de extensão, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino”.(grifo nosso).
Conclui afirmando que no gênero pós-graduação, há duas espécies: (1) os programas de pós-graduação senso estrito (mestrado e doutorado); e (2) os cursos de especialização e outros em senso lato.
Expõe a pós-graduação strictu sensu como parte integrante do complexo universitário, conferindo grau acadêmico, sendo uma continuidade do próprio processo de formação científica e acadêmica, com finalidade social. Por outro lado, distingue os cursos de especialização e aperfeiçoamento, basicamente por serem estes não-contínuos, episódicos, não conferindo grau acadêmico, mas somente uma certificação técnico-profissional. Sua finalidade não seria, segundo a CES/CNE, o saber social e a socialização do conhecimento, mas interesses pessoais de formação técnico-profissional. Isso habilitaria o autofinanciamento, ou seja, a cobrança legal dos cursos de especialização, sem ferir a Carta Magna, a qual prevê a gratuidade nos estabelecimentos públicos de ensino superior em todos os níveis.
Finaliza, portanto, afirmando:
“I) o ensino de graduação e pós-graduação strictu sensu ministrado pelas Universidade públicas deve ser gratuito, em expresso cumprimento ao dispositivo constitucional;
II) os cursos de especialização e aperfeiçoamento, ou seja, de pós-graduação lato sensu, não se configuram como atividade de ensino regular e, por conseguinte, tem-se por correta a cobrança efetuada pelas universidades públicas pelos instrumentos que, no exercício de sua autonomia constitucional definirem.” (grifo nosso).
A despeito de discordar da opinião exarada pelo MEC, e crer na gratuidade de qualquer atividade, curso ou programa desenvolvido na Universidade, em estrito cumprimento ao dispositivo constitucional, ressaltamos, segundo a CES/CNE, cabe à Universidade efetuar a cobrança.
Posto isso, cabe investigar e esclarecer se os cursos apontados na cartilha e no site da FFDB (www.fundacaodireito.net) como sendo da Fundação pertencem a ela ou ao Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA. Tal esclarecimento é fundamental para saber se as taxas pagas a título de mensalidade e matrícula compõem o patrimônio público da UFBA ou compõem o patrimônio privado da FFDB.
Para ajudar em tal esclarecimento, cumpre analisar duas resoluções (documentos xxx e xxx), emitidas pela Coordenação do Programa de Pós-Graduação em Direito, as quais disciplinam a entrega da monografia nos cursos de especialização pertencentes ao programa.
A análise de tais documentos nos leva a concluir que os cursos de especialização, de fato, constituem parte do programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA. Portanto, as mensalidades e outras taxas cobradas são incorporadas aos cofres públicos, e não aos cofres particulares da Fundação.
Comparando-se com a afirmação constante da cartilha mencionada, é fundamental registrar a falsidade da afirmação: “as fontes de receita da FFDB são as mensalidades dos alunos dos cursos de Pós-Graduação Lato Sensu [...]”. As mensalidades constituem patrimônio público, incorporado aos cofres públicos.
A FFDB é somente o instrumento utilizado pelo Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFBA para efetuar a cobrança, mas o dinheiro arrecadado pelas taxas não se constituem como patrimônio da Fundação. A FFDB é simples instrumento definido pela UFBA para efetuar a cobrança, no exercício de sua autonomia constitucional, conforme opinião emitida pela CES/CNE no parecer 0364/2002.
O recurso é público, e a FFDB é simples administradora de tais recursos. Não se trata, logo, de repasse de recursos da FFDB para a UFBA. Trata-se, em verdade, de caminho inverso: apropriação de recursos públicos por um ente privado.
Por fim, solicitamos ao MPF a investigação do que de fato é curso de especialização da UFBA e o que é curso de especialização da FFDB, procurando esclarecer a confusão entre patrimônio público e patrimônio privado. Em decorrência, INVESTIGAR se houve apropriação indevida de patrimônio público, definir o montante e exigir a imediata devolução à UFBA dos recursos públicos indevidamente apropriados.
1.2 Sobre a legalidade da cobrança dos cursos de especialização.
A despeito da opinião emitida pelo MEC no Parecer 0364/2002 CES/CNE, requeremos ao MPF investigação sobre a legalidade e constitucionalidade da cobrança dos cursos de especialização. Vale, para tal, registrar o exposto na RECOMENDAÇÃO PR/SP Nº 16, DE 26 DE JUNHO DE 2007 (documento xxxx), emitido pelo Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Estado de São Paulo, acerca da cobrança de taxas em cursos de especialização pela UNIFESP.
Cumpre ressaltar o entendimento pacificado nos Tribunais Federais do país acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança em tais cursos, trazidos à baila pela citada recomendação, na sua página 2.
Caso seja atestada a ilegalidade da cobrança, requeremos da Ilustre Procuradoria as seguintes recomendações para:
I - CESSAR imediatamente a cobrança de qualquer taxa cobrada aos alunos de cursos de especialização ligados à UFBA, notadamente ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito;
II - DEVOLVER aos alunos que formalmente solicitarem e comprovarem o pagamento, os valores transferidos.
Acreditamos que as informações expostas pela recomendação supracitada trazem importantes subsídios para tal investigação.
1.3 Sobre a abertura de novos cursos na UFBA pela FFDB sem o devido credenciamento legal.
A FFDB esteve credenciada perante a UFBA durante o período de 18 de outubro de 2005 a 18 de outubro de 2007, segundo certificado de credenciamento pelo MEC e MCT (documento xxxx), de acordo com o aprovado em sessão do Conselho Universitário da UFBA (CONSUNI) de 31 de agosto de 2005, conforme consta na ata do referido CONSUNI (documento xxxx).
Portanto, as atividades desenvolvidas pela FFDB deveriam ser realizadas SOMENTE nesse período, em atendimento ao disposto na Lei 8.958, de 20 de dezembro de 1994, Decreto 5.205, de 14 de setembro de 2004 e Portaria Inter-Ministerial MEC/MCT nº 3.185, de 14 de setembro de 2004.
Segundo a própria cartilha, o pedido de recredenciamento foi enviado à UFBA no dia 26 de outubro de 2007, para que fosse avaliado pelo CONSUNI (p. 10). O pedido encontra-se em diligência, segundo a mesma cartilha, e ainda não foi levado ao plenário do CONSUNI para avaliação.
Portanto, não pode a FFDB abrir novos cursos de Pós-Graduação Lato Sensu enquanto não estiver recredenciada. Ressalte-se a necessidade de esclarecer, como dito acima, se tais cursos são da FFDB ou do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA.
Contudo, segundo o site da FFDB - http://www.fundacaodireito.net/cursos_oferecidos.asp - (segue impresso, documento xxxx), foram abertos três novos cursos em 2008.1 (Direito Eleitoral e Municipal, Ciências Criminais e Processo Civil) e dois para 2008.2 (Direito do Estado e Direito do Trabalho).
Requeremos ao Ilustre Procurador(a) investigação sobre a legalidade da abertura de tais cursos fora do período de 18/10/2005 a 18/10/2007, e antes do deferimento do recredenciamento perante a UFBA, bem como perante o MEC e MCT.
2. DA APROPRIAÇÃO DE BENS PÚBLICOS MATERIAIS E IMATERIAIS
2.1 Nome
A Fundação Faculdade de Direito se apropria, indevidamente, do nome (talvez o maior bem da Universidade) para auferir vantagens no mercado. No Contrato de Serviços com a Câmara Municipal de Salvador (documento xxxx), que não possui qualquer relação com o desenvolvimento institucional ou da pesquisa e extensão, a FFDB se qualifica como Instituição de Apoio da Universidade Federal da Bahia, utilizando-se do nome desta para obter status mercadológico e vantagens negocial e concorrencial.
Em seu sítio na internet (segue impresso, documento xxxx), a Fundação se utiliza de uma foto da Faculdade de Direito da UFBA para manter sua imagem associada ao da Universidade, sempre para uma melhor forma de coadunar com seus interesses, como sua cartilha afirma expressamente, “dentro da lógica de mercado”.
2.2 Utilização indevida da área da Faculdade de Direito da UFBA
No Contrato de Serviços com a Alfa Serviços Ltda. (documento xxxx), cujo objeto é o serviço de ordenação dos veículos no estacionamento, há uma explícita confusão na titularidade de propriedade do espaço em questão.
Em sua cláusula primeira, a FFDB se refere ao estacionamento como se dela fosse proprietária/possuidora a ponto de contratar um prestador de serviços para organizá-lo e ainda explicitar nesta cláusula: “o presente contrato tem por objetivo a ordenação dos veículos nos espaços disponíveis para estacionamento, de professores, alunos, funcionários técnicos-administrativos, da Faculdade de Direito e da Fundação Faculdade de Direito”.
Por fim, é importante salientar como se dá, no plano material, esta organização. Já que são reservadas à Fundação Faculdade de Direito da Bahia vagas exclusivas dentro do disputadíssimo estacionamento da Faculdade de Direito da UFBA.
Enquanto a Fundação dispõe de tal regalia, não só estudantes e servidores, vítimas corriqueiras de roubos e furtos nas vias públicas próximas a Faculdade, sofrem com a falta de vagas. A sociedade também é vítima dos males advindos dessa apropriação indevida do espaço público já que, pela falta de vagas no local apropriado (somado aos constantes roubos e furtos), muitos acabam, indevidamente, porém sem muita opção, por estacionar seus veículos em locais proibidos fazendo com que o tráfego na região fique bastante prejudicado.
2.3 Sede
Em seu Protocolo de Intenções (documento xxxx) – inclusive, já teve sua vigência expirada –, firmado com o a Pró-Reitoria de Planejamento e Administração da UFBA (PROPLAD/UFBA), a Fundação estabelece como sua sede a Rua da Paz, s/n, Graça, Salvador, Bahia, ou seja, a Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Acontece que esse Protocolo tem início de sua vigência no dia 22 de janeiro de 2002, dois anos e três meses antes do início da vigência do Termo de Cessão do Espaço do Prédio da Faculdade de Direito, instrumento imprescindível para uso do espaço PÚBLICO, datado do dia 22 de abril de 2004. Isto demonstra que durante esse lapso temporal a Fundação ocupou o prédio da Faculdade IRREGULARMENTE.
Porém esta irregularidade não se perde neste passado. Mesmo com o Termo de Cessão do Espaço Físico do prédio da Faculdade de Direito já fora da vigência (encerrada em 22/04/2005, ou seja, há três anos que a FFDB ocupa, indevidamente, o referido espaço da universidade, conforme relatório da Coordenadoria de Contratos e Convênios da PROPLAD/UFBA, documento xxxx), a Fundação permanece com sede no segundo andar da FDUFBA onde funcionam seus setores financeiro e administrativo, além das aulas dos cursos de especialização promovidos por ela, utilizando salas tanto na própria FDUFBA quanto no Pavilhão de Aulas do Canela (PAC). .
Acrescenta-se a essa promiscuidade patrimonial e uso indevido e ilegal do espaço público, o Relatório sobre a Prestação de Contas do Exercício 2006 da Diretoria da Fundação Faculdade de Direito (documento xxxx). Em seu ponto III, 2, que trata de “Sugestões de objetivos de gestão para o ano de 2007”, a Fundação tem como objetivo “Iniciar formação de patrimônio imobiliário em busca de alcançar a auto-suficiência financeira da Fundação a médio prazo”. Da leitura constatamos pela expressão “iniciar formação”, inclusive com o uso de pleonasmo para reiterar a idéia de que nada existia, que não havia patrimônio imobiliário até então, o indicando que a Fundação nunca teve sede própria e anteviu a necessidade de utilizar-se do espaço público (FDUFBA e PAC) e os recursos acessórios ao espaço (consumo de energia elétrica, água, entre outros) para existir como ente privado, confundindo patrimônio público e privado, além de, como mencionado, se apropriar indevidamente do patrimônio público, e seus bens materiais e imateriais.
3. DOS FUNCIONÁRIOS EM CARGOS DE CARÁTER PERMANENTE NA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
A Fundação Faculdade Direito da Bahia, atualmente, mantém parte de seu quadro de funcionários ocupando cargos de caráter permanente na Faculdade de Direito da UFBA. Segundo a própria, em documento (documento XXX) divulgado no dia 9 de abril do presente ano, 11 (onze) empregados e 02 (duas) estagiárias desempenham funções típicas da administração interna e manutenção desta unidade de ensino, significando também descumprimento dos preceitos constitucionais e burla a regra do concurso público. A relação com os nomes desses empregados e o seu respectivo valor relativo à Folha de custos, R$ 24.851,60 (vinte e quatro mil oitocentos e cinqüenta e um reais e sessenta centavos), consta no PARECER DO CONSELHO FISCAL DA FFDB relativo ao período de 2005. (documento XXX).
CARTILHA DA FFDB:
“8. Quais projetos a nossa Fundação desenvolve na FFDUFBA? E na Universidade?
b) manutenção do Laboratório de informática da Faculdade de Direito da UFBA, situado no 2º andar, e que hoje conta com um funcionário e 10 computadores.”
RESUMO – RELATÓRIO DE GESTÃO – ANO 2007: FUNDAÇÃO FACULDADE DE DIREITO DA BAHIA
“ATIVIDADES DE APOIO AO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UFBA – PPGD.
1. Alocação de 02 (dois) Assistentes e 02 (duas) estagiárias para a Secretária do PPGD.
APOIO AO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DA UFBA
2. Alocação de 01 (um) Assistente para a coordenadoria do curso de Graduação.
APOIO AO LABORATÓRIO DE INFORMÁTICA DA FACULDADE DE DIRETO DA UFBA
3. Alocação de 01 (um) Auxiliar no Laboratório de Informática.
APOIO À DIRETORIA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFBA
4. Alocação de 01 (um) Assistente para a Secretaria da Faculdade de Direito.
5. A conservação das áreas verdes da Faculdade está a cargo da Fundação, que adquire equipamentos e insumos necessários. Coloca, também, à disposição 01 (um) Jardineiro.
APOIO À BIBLIOTECA TEIXEIRA DE FREITAS
6. Além disso, são alocados 05 (cincos) Auxiliares para a Biblioteca Teixeira de Freitas”. (grifos nossos)
Todas essas contratações não estão em conformidade com a nossa Carta maior, assim como, desobedecem à expressa determinação da legislação específica que disciplina a matéria, também descumprindo as orientações do RELATÓRIO DE GESTÃO DA UFBA/2007 (documento XXX).
Como nos ensina José Eduardo Sabo Paes:
“Manutenção e desenvolvimento institucional não se confundem, embora o legislador quisesse diferenciá-los, isso não ocorreu no caso do relacionamento da lei das fundações de apoio. Nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição a exemplo do serviço de limpeza, vigilância e conservação predial.
A lei vedou, também, a contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes.” ¹
_________________________
¹Paes, José Eduardo Sabo. Fundações, associações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 6.ed. rev., atual e ampl. De acordo com o novo Código civil Brasileiro. – Brasília: Brasília Jurídica, 2006.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifo nosso)
LEI Nº8958, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1994:
Art. 4º As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.
§ 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para a contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes. (grifo nosso)
DECRETO Nº 5.205, DE 14 DE SETEMBRO DE 2004:
Art. 3º Na execução dos projetos de interesse da instituição apoiada, a fundação de apoio poderá contratar complementarmente pessoal não integrante dos quadros da instituição apoiada, observadas as normas estatutárias e trabalhistas.
Parágrafo único. É vedada à contratação de pessoal pela fundação de apoio para a prestação de serviços de caráter permanente na instituição apoiada.
4. GESTÃO DE RECURSOS PÚBLICOS
A Lei nº 8.958/94 estabeleceu que as fundações de apoio, ao executarem convênios, contratos, acordos ou ajustes envolvendo aplicação de recursos públicos devem observar a legislação federal sobre licitações e contratos, a prestação de contas desses recursos aos órgãos públicos financiadores e ao Tribunal de Contas da União, além de está submetida ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da Instituição federal de Ensino.
A despeito de ter afirmado publicamente contar como fontes de receita as mensalidades da Pós-Graduação Lato Sensu, dos cursos de especialização prestados a Tribunais e demais órgãos públicos, as doações realizadas por ex-alunos da FDUFBA e investimentos financeiros da própria fundação, o que excluiria uma provável competência do Tribunal de Contas da União para apreciação de tais contas. Infere-se, portanto, a possibilidade da má-fé diante da análise de alguns dos contratos firmados entre a FFDB e instituições públicas nos quais se obriga a promover cursos, serviços e gerir recursos notadamente de origem estatal.
CARTILHA DA FFDB:
“4. A Fundação Faculdade de Direito precisa prestar contas ao Tribunal de Contas da União (TCU)?
Ao contrário das outras Fundações de Apoio da UFBA, que administram recursos repassados direta ao indiretamente pela Universidade, e com esta firmam convênios para o seu próprio sustento, a Fundação Faculdade de Direito da Bahia tem como única fonte de receita as verbas de origem privada.
As fontes de receita da FFDB são as mensalidades dos alunos da Pós-Graduação Lato Sensu, os cursos de especialização prestados a Tribunais e demais órgãos públicos (estes sim, devem prestar contas ao TCU, e o fazem), as doações feitas por ex-alunos da FDUFBA, os investimentos financeiros da própria Fundação, etc.
Não há, da parte da FFDB, a gestão de qualquer recurso repassado pela Universidade ou pelo Ministério da Educação, pois sua atuação é eminentemente dentro de uma lógica de mercado, ainda que com fins públicos”. (grifos nossos)
Diferentemente, do que fora afirmado pelo documento já mencionado, os ajustes de vontades enumerados a seguir auxiliam na compreensão consoante a previsão constitucional, bem como as demais normas disciplinadoras da figura jurídica denominada fundação de apoio.
I - CARTA DE INTENSÕES COM VISTAS A DESENVOLVIMENTO DE PROJETO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA ENTRE A UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA E A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA, COM INTERVENIÊNCIA DA FUNDAÇÃO FACULDADE DE DIREITO DA BAHIA. (documento XXX) – Intuito de “promover periodicamente a consolidação dos textos legislativos para tornar acessível ao cidadão a consulta às leis”. Indica a FFDB como condutora do processo. Datado de 2004, período anterior ao credenciamento da FFDB como fundação de apoio da UFBA, somente realizado em 18 de outubro de 2005.
II - CONTRATO Nº 047/2005. PROCESSO Nº 2684/2005. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE CELEBRAM ENTRE SI A CÂMARA MUNICIPAL DE SALVADOR E A FUNDAÇÃO FACULDADE DE DIREITO DA BAHIA. (documento XXX) - Prestação, pela FFDB, de serviços de apoio à Câmara Municipal de Salvador, “na reestruturação da Procuradoria jurídica da CMS quanto ao acervo das leis municipais, compreendendo: Levantamento, compilação, informatização, diagnóstico, estudo comparativo das leis existentes e adequação aos acervos jurídicos contemporâneos”. Firmado em dezembro de 2005. Ofensa aos arts. 1º, “caput” e 3º, inc. I e IV da Lei 8.958/94; art. 1º, §§ 2º, 3º e 4º; arts. 2º e 3º do Decreto 5.205/2004.
III - Contrato nº48/06 de prestação de serviços que entre si a fundação faculdade de direito da bahia e a universidade federal da bahia. (documento XXX) Cujo objeto consiste no apoio para “gerenciamento de recursos oriundos do CONTRATO entre UFBA e o TRT-5ª Região” visando a realização do “Curso de Especialização em Direito Constitucional do Trabalho”. Firmado em Novembro de 2006. Contando também com um Termo Aditivo objetivando prorrogar a vigência do contrato original para 7 de maio de 2009, sendo este último assinado em 10 de fevereiro de 2008, período que ultrapassa o biênio relativo ao credenciamento (e não renovado, portanto irregular) da FFDB com a UFBA.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
LEI Nº8958, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1994.
Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas que na forma desta Lei serão obrigadas a:
I - observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços;
IV - submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta Lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de controle interno competente. (grifos nossos)
5 - DESVIO DE FINALIDADE NOS CONTRATOS DA FFDB
As fundações de apoio são fundações de direito privado, que têm entre as suas finalidades estatutárias, o apoio a projetos de pesquisa, de ensino e de extensão, conforme determina a Lei 8.958/94:
Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.
O “apoio” das fundações deve ser entendido como captação e administração de recursos públicos e privados. Sendo inseparável a vinculação dos contratos celebrados pelas fundações com o desenvolvimento institucional da universidade federal que apoiarem. Este desenvolvimento institucional, no caso de uma universidade federal, refere-se aos atos que visam fortalecer a produção, disseminação e transferência de conhecimento e a promoção da formação acadêmica e profissional de qualidade. Portanto, o apoio das fundações deve ser limitado a ações cujo escopo seja auxiliar na função da universidade e não qualquer ato que colabora no seu custeio ou manutenção, como por exemplo, copeiragem, vigilância predial, ordenação de estacionamento, manutenção do parque computacional, jardinagem, serviços genéricos e consultoria organizacional. Este é o entendimento do Prof. José Eduardo Paes, consolidado em decisões do TCU.
As fundações de apoio devem ser constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, como estabelece a Lei 8.958/94. Assim, apesar de terem a personalidade jurídica privada, em razão de suas finalidades, tem características próprias devendo se submeter aos princípios da administração pública e à fiscalização do Ministério Público. Não podendo, portanto, realizar atividades que atendam à “lógica de mercado” conforme consta na cartilha em Anexo, pág. 5, “Não há, da parte da FFDB, a gestão de qualquer recurso repassado pela Universidade ou pelo Ministério da Educação, pois a sua atuação é eminentemente dentro de uma lógica de mercado, ainda que com fins públicos”.
Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial:
I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil;
5.1 – Análise dos contratos
a) Contrato celebrado entre a FFDB - Fundação Faculdade de Direito da Bahia e a DAB – Distribuidores Automáticos do Brasil Ltda. A DAB se compromete a instalar máquinas Vending Machine, as quais fornecem bebidas quentes (café expresso, café expresso longo, café com leite, capuccino, capuccino com chocolate, chocolate, leite e chá) e a realizar a manutenção dos equipamentos. A venda de tais bebidas não cumpre a finalidade da fundação de auxiliar a universidade em atividade de ensino, pesquisa ou extensão conforme determina a legislação vigente. Nem mesmo é uma ação que promova a assistência estudantil visando a permanência efetiva do estudante na universidade, investindo em alimentação. A venda de café na Faculdade de Direito tinha fins lucrativos, atendendo à “lógica de mercado”, já citada como parâmetro de atuação da FFDB, em cartilha publicada recentemente.
b) Contrato celebrado entre a FFDB - Fundação Faculdade de Direito da Bahia e a Alfa Serviços Ltda. O objetivo do contrato era a ordenação do estacionamento da Faculdade de Direito pela empresa contratada, durante os três turnos, de segunda a sexta-feira, das 07:00h às 22:00h. A FFDB se apropria do patrimônio público da universidade – estacionamento –, sem consentimento expresso da universidade, com o intuito de atender seus objetivos particulares ao afirmar, no contrato, que o estacionamento da Faculdade de Direito pertence também à fundação para efeitos de servir aos seus estudantes, funcionários, técnicos administrativos e professores. O uso indevido do estacionamento restringe o direto de acesso dos estudantes, professores e servidores da UFBA que ficam parcialmente impossibilitados de utilizar um de seus recursos, principalmente porque a quantidade de vagas do estacionamento é insuficiente, até mesmo, para atender à demanda da Faculdade. Há, neste contrato, uma clara inversão dos papéis da FFDB e da FDUFBA: a faculdade cede parte de seu patrimônio em benefício da FFD que se serve dele, trazendo prejuízos para a faculdade.
c) Contrato celebrado entre a FFDB - Fundação Faculdade de Direito e a Brisa-NE Comércio e Serviços Ltda. Prevê a execução da manutenção preventiva e assistência técnica nos condicionadores de ar instalados na Faculdade de Direito da UFBA e no PAC – Pavilhão de Aulas do Canela, onde a FFDB também ocupa salas pra ministrar as aulas dos cursos que gerencia. Esta atividade é tipicamente de manutenção do prédio e não compete às fundações de apoio, que devem se restringir a... Além disso, o contrato não foi disponibilizado integralmente. Os anexos referentes à descrição dos condicionadores de ar e dos serviços
d) Contrato celebrado entre a FFDB e o Centro de Difusão de Conhecimento Ltda. – Múltipla. A Múltipla foi contratada para elaborar propostas e executar, desenvolver e divulgar cursos de pós-graduação, de atualização, aperfeiçoamento e eventos, do interesse da FFDB. Evidentemente, fazer “divulgação publicitária e de marketing” das atividades interessantes à FFDB, assim como, “estudos sobre interesse mercadológico na produção de eventos”, ou ainda, “velar pela infra-estrutura do funcionamento dos cursos”, ferem toda a destinação dada pela lei às fundações. Através deste contrato, a FFDB deixa, mais uma vez, de atender à sua finalidade específica, como também, passa a desenvolver atividades com fins lucrativos expressamente proibidos pela lei(....).
e) Contratos celebrados entre a FFDB – Fundação Faculdade de Direito da Bahia e a TEC MAX – TEC MAX Comércio e Serviços Ltda. A TEC MAX se obriga a prestar serviços de assistência a três máquinas localizadas na FFDB, realizando a manutenção corretiva, sempre que necessário. Tal contrato desvia a finalidade da fundação, pois não há como vislumbrar em que nível de pesquisa, de investimento de tecnologia, de produção de conhecimento, um serviço tão simples pode se enquadrar.
6. AUDITORIA INDEPENDENTE E PÚBLICA
A FFDB aprova regularmente suas contas no seu Conselho de Administração, apreciando parecer exarado anteriormente pelo seu Conselho Fiscal.
A portaria 475 MEC/MCT, de 14 de abril de 2008, criou o artigo 1º-A na portaria 3.185/2004, estabelecendo o seguinte:
“Art. 1º-A – São condições para o registro e credenciamento de que trata esta Portaria:
(...)
III – demonstrações contábeis do exercício social, acompanhadas de parecer de auditoria independente, bem como relatório anual de gestão, encaminhados ao conselho superior da instituição apoiada para a apreciação em até 60 (sessenta) dias, após a devida aprovação pelo órgão deliberativo superior da fundação”. (grifo nosso).
A mencionada portaria passou a exigir expressamente tais documentos, conforme foi dito. Contudo, anteriormente era prática das Fundações de Apoio ligadas a UFBA apresentá-los. Na segunda metade de 2007, quatro fundações solicitaram credenciamento perante a UFBA – FAPEX, Fundação Escola de Administração (FEA), Fundação ADM (FundADM) e Fundação Escola Politécnica (FEP). Destas, somente a FAPEX teve seu pedido aprovado. Não obstante, todas elas apresentaram os dois documentos (relatório de demonstrações contábeis e parecer de auditoria independente) no seu pedido de credenciamento, demonstrando uma necessidade prática, depois expressamente regulamentada através da portaria 475/2008.
A auditoria independente ou externa atesta a confiabilidade das informações prestadas pela Fundação através do seu relatório de demonstrações contábeis. Contudo, ao que parece, a FFDB nunca realizou tal procedimento, restringindo-se ao exame do parecer do Conselho Fiscal. A auditoria independente é realizada por ente externo à fundação, garantindo a autonomia da mesma, diversamente do conselho fiscal, que é órgão interno da FFDB, tendo sua autonomia e independência reduzida, queira-se ou não.
A auditoria externa, quando é realizada por empresa, não tem necessariamente a tarefa de constatar irregularidades, conforme se verifica no ensinamento de Marcelo Cavalcanti Almeida:
“O auditor externo deve examinar as demonstrações contábeis de acordo com as normas de auditoria geralmente aceitas; portanto, não é seu objetivo principal detectar irregularidades (roubos, erros propositais etc.), conquanto estas possam vir a seu conhecimento durante a execução do serviço de auditoria. Se o auditor externo fosse dirigir seu trabalho no sentido de detectar irregularidades, o preço de seu serviço seria muito alto; mesmo assim, ele não poderia assegurar-se de que todas as irregularidades foram descobertas, devido ao fato de que é muito difícil detectar irregularidades não registradas (como, por exemplo: o comprador da empresa recebe uma comissão por fora e a nota fiscal de compra sai pelo valor correto), roubos em conluio etc”. 2
Portanto, a auditoria externa, quando é privada, não tem poder cogente e nem autoridade suficiente para investigar todas as irregularidades fiscais, contábeis, bem como outras ilegalidades, como na auditoria realizada pelo Poder Público.
Requeremos, então, ao(à) Ilustre Procurador(a), que investigue se a Fundação já submeteu suas demonstrações contábeis a auditoria independente, ainda que privada. Requeremos, ainda, que o MPF investigue todas as possíveis irregularidades e ilegalidades, como também solicitar que o mesmo seja feito pelo Tribunal de Contas da União.
Cumprem ressaltar a importância de se atentar as informações contidas no Relatório de Gestão 2007 da UFBA (documento xxxx), sobretudo no seu anexo III (páginas 126-136), que traz as recomendações do TCU e Controladoria Geral da União, tratando, entre elas, da relação com as Fundações de Apoio.
Além das atribuições definidas ao TCU pela Constituição Federal, notadamente no seu artigo 71, cumpre atentar-se, outrossim, às normas técnicas de contabilidade e auditoria, que tratam das demonstrações contábeis (Norma Brasileira de Contabilidade – NBCT – 10, em seu item 10.4, e NBC T 3) e do parecer de auditoria independente das demonstrações contábeis (NBCT 11, Interpretação Técnica 05).
